עד 2012 גזירת הדין בישראל הייתה שיקול דעת כמעט חופשי. תיקון 113 לחוק העונשין שינה זאת: הוא הוסיף לפרק ו' את סימן א'1 — "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה" — וקבע מתודולוגיה מחייבת, רשימות נסיבות מפורטות, וחובת הנמקה על כל שלב. מי שמבין את המבנה הזה יודע איפה בדיוק אפשר להיאבק על העונש, וזה כמעט תמיד לא במקום שחושבים.
מה התיקון בא לפתור — סעיף 40א
סעיף 40א מגדיר את מטרת הסימן: לקבוע את העקרונות והשיקולים המנחים בענישה ואת היחס ביניהם, כדי שבית המשפט יקבע את העונש המתאים לנאשם בנסיבות העבירה.
הבעיה שהתיקון בא לתקן הייתה פערי ענישה בין נאשמים שביצעו עבירות דומות. הפתרון שנבחר אינו תעריף אחיד — אלא שיטה אחידה.
העיקרון המנחה — סעיף 40ב
העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם, לבין סוג העונש ומידתו.
זו אמירה חזקה יותר מכפי שהיא נשמעת: לא הרתעה, לא שיקום ולא הגנה על הציבור הם נקודת המוצא — אלא ההלימה. כל שאר השיקולים נכנסים בשלבים מאוחרים יותר, ורק בתנאים שהחוק קובע.
השלב הראשון — קביעת המתחם, סעיף 40ג(א)
בית המשפט קובע תחילה טווח, לא עונש. ארבעה גורמים נכנסים לקביעתו — ורק הם:
- הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה;
- מידת הפגיעה בו;
- מדיניות הענישה הנהוגה;
- הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ט.
והנקודה הקריטית: בשלב הזה אין מקום לנסיבותיו האישיות של הנאשם. מי שפותח בטיעון על המשפחה, על העבודה ועל הגיל — מדבר בשלב הלא נכון, ומחליש את עצמו.
אחת-עשרה הנסיבות של הביצוע — סעיף 40ט
זו רשימת העבודה האמיתית של שלב המתחם. סעיף 40ט מונה את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, ככל שהן משפיעות על חומרת המעשה ועל אשמו של הנאשם:
- התכנון שקדם לביצוע העבירה;
- חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה, ומידת ההשפעה שלו על אחר בביצועה;
- הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה;
- הנזק שנגרם מביצוע העבירה;
- הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה;
- יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו;
- יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה;
- מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה;
- הקרבה לסייג לאחריות פלילית;
- האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה, או ניצולו;
- הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם, או של יחסיו עם נפגע העבירה.
שימו לב למה שהרשימה כוללת. הקרבה לסייג (פריט 9) היא נסיבה רלוונטית גם כשהסייג עצמו לא התקבל — ראו סייגים לאחריות — הגנה עצמית, צורך וכורח. וכך גם התגרות של הנפגע (פריט 7) ויכולת ההבנה לרבות בשל גיל (פריט 6) — ראו בגירים צעירים בענישה והמחשבה הפלילית — סעיף 20.
איך מוכיחים נסיבה — סעיף 40י
זהו אולי הסעיף המעשי ביותר בתיקון, והוא פחות מוכר ממה שראוי:
- נסיבה מחמירה תיקבע רק אם הוכחה מעבר לספק סביר.
- נסיבה מקילה תיקבע ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי — מאזן הסתברויות.
כלומר, החוק עצמו מטה את הכף: הגנה שמבקשת לבסס נסיבה מקילה נדרשת לרף נמוך בהרבה מזה שהתביעה נדרשת לו כדי להחמיר. ראו נטל ההוכחה וספק סביר.
הסעיף מוסיף שני כלים: בשלב הטיעונים לעונש הנאשם רשאי להביא ראיות מטעמו, ובלבד שאינן סותרות את שנקבע בבירור האשמה; ובית המשפט רשאי, לבקשת צד, להתיר הבאת ראיות בעניין נסיבות הביצוע שלא הובאו קודם — אם הדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין. ראו מהלך המשפט הפלילי ועדות מומחה וחוות דעת.
והמלכודת: לפי הסעיף, הודאה בעובדות כתב האישום היא גם הודאה בנסיבות הביצוע שבו. מי שהודה — הודה גם בנסיבות המחמירות שנטענו בו. ראו הקראה ותשובה לכתב אישום.
השלב השני — העונש בתוך המתחם, סעיפים 40ג(ב) ו-40יא
רק עכשיו נכנס הנאשם עצמו. סעיף 40יא מונה את הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה:
- הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו;
- הפגיעה של העונש במשפחתו;
- הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו;
- נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב;
- מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם;
- שיתוף הפעולה עם רשויות אכיפת החוק — ואולם כפירה באשמה וניהול משפט לא ייזקפו לחובתו;
- התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה;
- נסיבות חיים קשות שהייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה;
- התנהגות רשויות אכיפת החוק;
- חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה;
- עברו הפלילי של הנאשם — או היעדרו.
פריט 6 הוא הגנה סטטוטורית מפורשת: אין להעניש נאשם על כך שניהל משפט. פריט 9 הוא פתח לטיעון על התנהלות החקירה — ראו הגנה מן הצדק ועיון בחומר חקירה — סעיף 74. פריט 10 מקבל משמעות בתיקים שהתנהלו שנים — ראו התיישנות עבירות פליליות.
וסעיף 40יב מבהיר ששתי הרשימות אינן ממצות: ניתן לשקול נסיבות נוספות — ובלבד שכל נסיבה תישקל בשלב הנכון שלה.
השלב השלישי — חריגה מהמתחם
יש שתי חריגות בלבד, ולכל אחת כיוון משלה:
- שיקום — סעיף 40ד, חריגה לקולה. מצא בית המשפט שיש סיכוי של ממש שהנאשם ישוקם, רשאי לחרוג מהמתחם ולקבוע עונש שיאפשר את שיקומו, ואף להורות על פיקוח ועל טיפול. ראו תסקיר שירות המבחן ושיקום וגמילה בתיקי סמים.
אך סעיף 40ד(ב) מציב רף: כאשר חומרת העבירה ומידת אשמו של הנאשם גבוהות במיוחד, לא תהיה חריגה — אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות וחריגות, האינטרס שבשיקום גובר באופן משמעותי על העיקרון המנחה, ובית המשפט מפרט זאת בגזר הדין. - הגנה על שלום הציבור — סעיף 40ה, חריגה לחומרה. מצא בית המשפט שיש יסוד ממשי לחשש שהנאשם יחזור ויבצע עבירות, וכי החמרה נדרשת כדי להגן על שלום הציבור — רשאי לחרוג, ובלבד שהעונש לא יהיה חמור במידה ניכרת מעבר למתחם. ראו צו פיקוח והערכת מסוכנות.
ההרתעה — סעיפים 40ו ו-40ז, והגבול שלהן
הרתעה אינה עוד שיקול חופשי. היא מוגבלת במפורש:
- סעיף 40ו — הרתעה אישית: בית המשפט רשאי להתחשב בצורך להרתיע את הנאשם מפני ביצוע עבירה נוספת, ובלבד שהעונש לא יחרוג ממתחם העונש ההולם.
- סעיף 40ז — הרתעת הרבים: אותו כלל בדיוק — בלי לחרוג מהמתחם.
זו נקודה שראוי להעלות בכל פעם שנטען "צריך לשלוח מסר": המסר אינו עילה לחרוג מהמתחם.
ולצד אלה, סעיף 40ח קובע שכאשר המתחם כולל עונש קנס, ייקבע גם מתחם קנס — בשים לב למצבו הכלכלי של הנאשם. ראו ארגז הכלים בענישה ומאסר חלף קנס.
ריבוי עבירות — סעיף 40יג
ההבחנה כאן מכריעה, והיא לעיתים ההבדל בין שנים לעשרות שנים:
- כמה עבירות המהוות אירוע אחד — מתחם אחד כולל, ועונש כולל בשל אותו אירוע.
- כמה עבירות המהוות כמה אירועים — מתחם לכל אירוע בנפרד. בית המשפט רשאי לגזור עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל; גזר עונש נפרד — יקבע את מידת החפיפה או ההצטברות ביניהם.
- ובכל מקרה יתחשב במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן, וישמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו לבין תקופת המאסר.
לכן, בתיק מרובה-אישומים, השאלה "כמה אירועים" היא לעיתים הטיעון המשמעותי ביותר כולו. ראו תיקון כתב אישום וחזרה מאישום ועסקת טיעון.
חובת ההנמקה — סעיף 40יד, והיא גם עילת הערעור
בית המשפט חייב לפרט ולנמק בגזר הדין ארבעה ראשים:
- קביעת מתחם העונש ההולם — והנסיבות הקשורות בביצוע שבהן התחשב;
- גזירת העונש המתאים בתוך המתחם — והנסיבות שאינן קשורות בביצוע שבהן התחשב;
- חריגה מהמתחם לשם שיקום או הגנה על הציבור, ככל שהייתה, והטעמים לחריגה;
- הדרך שבה נגזר הדין לאחר הרשעה בכמה עבירות המהוות כמה אירועים.
כל אחד מארבעת הראשים הוא ראש ערעור. גזר דין שלא נימק את המתחם, שערבב בין השלבים, או שלא הסביר את החפיפה — חשוף להתערבות. ראו ערעור על גזר דין — 45 ימים ועיכוב ביצוע עונש.
איך זה משנה את עבודת ההגנה
- להפריד את הטיעון לשניים. קודם המתחם, אחר כך הנאשם. ערבוב ביניהם הוא הטעות הנפוצה ביותר בטיעון לעונש.
- לנהל את נסיבות הביצוע כשאלה ראייתית. נסיבה מחמירה טעונה הוכחה מעבר לספק סביר — ואפשר לדרוש אותה.
- לא להודות בנסיבות בלי לבחון אותן בנפרד מהעובדות.
- לבנות את השיקום מראש — ולא להציגו כבקשה בעל פה בסוף הדיון.
- לפצל את האירועים. בתיק מרובה-אישומים זהו הטיעון הכבד.
- לקרוא את גזר הדין מול סעיף 40יד — ולבדוק מה לא נומק.
ומה התיקון לא שינה
התיקון קבע שיטה, לא תוצאה. הוא אינו קובע טווחים מספריים לעבירות, אינו מבטל את שיקול הדעת השיפוטי, ואינו מחייב אחידות בתוצאה — אלא אחידות בדרך. המתחם בכל תיק נגזר מנסיבותיו ומִמדיניות הענישה הנוהגת, שמתפתחת בפסיקה כל העת. לכן אין "טבלת עונשים": יש שיטה, ויש עבודה.
נושאים קשורים
- מהלך המשפט הפלילי — מההקראה לגזר הדין
- עסקת טיעון — איך זה עובד
- אי הרשעה — שני התנאים
- עבודות שירות ושל"צ
- מאסר על תנאי והפעלתו
- ועדת שחרורים — שחרור מוקדם ממאסר
- ייצוג פלילי בדרום
האמור לעיל הוא מידע כללי ואינו ייעוץ משפטי. מדיניות הענישה מתפתחת בפסיקה, וכל תיק נבחן לפי נסיבותיו.